法律(规则)也不是立法者意志的产物，而是社会选择过程的演化结果。

(22)参见雷磊：《法教义学能为立法贡献什么?》，《现代法学》2018年第2期。而理论型立法法理学则要从法律的性质入手来关心这件事情，即在关于法律性质的理解中，立法处于何种地位，只有表明关于法律性质的理解必然涉及立法，才能探讨影响和决定立法这项政治法律实践的指导原则是什么、为何这些指导原则更好地理解了法律。

另一方面，偏向内部理论的立法法理学将自身的成败系于对法律性质的看法上。法治的首要原则一般就是要有法律、颁布法律，(14)这既是约束政治权力的必要条件，也是落实宪法和一般法律的前提。这是为了防止立法沦为某些特权群体和伦理价值的专断统治。(54)[美]杰里米·沃尔德伦：《立法的尊严》，徐向东译，华东师范大学出版社2019年版，第37页。(66)参见莫纪宏：《依法立法原则与合宪性审查》，《中国社会科学》2020年第11期，第90-91页。

这也就是为什么我们在两种立法法理学中都会看到诸如人民主权原则、民主原则、权利原则，因为这些原则都是典型的宪制原则，(82)是立法者必须遵循的政治义务和伦理责任。(32)在这个意义上，立法的理性化就如富勒所讲的合法性原则一样，其实现是一项实践技艺，即使一个极尽勤勉和负责的立法者也不可能毫无困难地满足这些要求。例如，比利时的仲裁法庭(Cour d'arbitrage)尽管具有实施抽象规范审查和具体规范审查的权限，但是仅限于涉及一些基本权利(禁止歧视和教学自由)时才有权审理针对法律和法规命令的宪法诉愿。

[xxxi] 在公法领域，当时不存在可以与各种重要的私法典相提并论的法典化现象，这种私法上的法典化现象可能是当时全面继受运动的关联点。[xxxix]公法与私法领域继受的重要区别在于继受过程的方式和可持续性存在不同。在1787年美国宪法文本中没有明确提及审查法律合宪性的司法审查制度。[xxxii]尽管自19世纪以来法国和德国等国家一再尝试对一般行政法进行全面的法典化，但是当时的研究无法为其创造基础。

然而，就内容而言，设立宪法审判权所追求的目标各有不同， 从而宪法审判权的欧洲模式这一提法似乎存在问题[clxxxi]。一方面，在许多讲法语的非洲国家[cxcvi], 法国的宪法委员会为其建立专门的宪法审判权提供了参考样式，另一方面也为1980年成立的智利宪法法院提供了模型。

其中一方面包括公民平等的不同理念，这些理念是建立选举作为民主的合法行为和创造行为的基础，并且影响选举制度的设置以及竞选筹资的管制。[cxcii]这些国家的新宪法赋予宪法法院以下管辖权：在抽象规范审查和具体规范审查程序中对已公布的法律进行合宪性审查[cxciii],同时也有权裁决(横向和纵向的)权限争议。1791年联邦权利法案实现了基本权利的规范化(Normierung),并同时配备了一系列的诉讼保障，这些保障反映了盎格鲁撒克逊民族对所有侵害和错误提供有效救济的传统[lxxiv]。上文已经提到美国最高法院的判例对印度最高法院裁判实务所产生的影响。

除了已被熟知的、借助一个具体争议案件实施的附带性审查外(仅限于高等法院),1937年爱尔兰宪法实现了一项重要的创新：基于国家总统申请可以对法律进行预防性审查(Präventivkontrolle von Gesetzen)。一方面，在普通法系，实践从业者——法官和律师——在具体个案的论证方式上具有支配地位。[xxvi]然而，专门针对比较公法中特殊需求的、涉及法系建构的要件和界限的讨论，至今尚未开展。1776年美国《独立宣言》早已表达了同样的基本理念：我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。

1. 柔性宪法的英国传统 在西方的宪法传统中，英国的宪法传统是最古老的，其特点是相对排斥对政治决策过程进行广泛的法制化。这些质疑既涉及作为分类基础的区分标准的选择问题，也包括整体上进行法系划分的目的和意义。

这种有效保护基本权利的更高要求在这样一些国家也获得了普遍认同，即便其不具备或者不完全具备实现这种要求所需的制度上和宪法上的前提要件。(一)基本问题 第一类复杂问题涉及法律体系在特定社会秩序中的地位。

长期以来，英国宪法秩序同样缺少一个成文的、可以通过法院予以贯彻的基本权利清单(Grundrechtskatalog)。法院的独立性主要属于权力分立保障自由的功能范围，其在当今几乎所有国家都得到了宪法和法律上的承认。它的主要元素有：权力制约。[lxxvi]后来一些国家效仿了美国模式，如1949年以来德国的宪法秩序，这些国家明确承认基本权利的直接拘束力并使其成为判断国家行为合法性的司法审查标准。[cxliii]荷兰也采用这种方式，其宪法明确禁止法官判断法律和条约的合宪性。[clxvii]与英国一样，在以色列也没有统一的成文宪法典，最高法院在近几年的一个判例中确立了基本法优先于单行法的原则。

近几十年来发展起来的各种自治模式在功能上与联邦国家体制的第二种变体是同源的，这些自治模式试图在国家层面以下通过组织性规定和措施将区域的多样性纳入考虑范围。[xxvii]这也包括欧洲以外的国家继受的西方法与本土法、宗教法的关系问题、官方法律对民众的可接近性以及法官在解释法律时的地位和功能。

[viii]在第二次世界大战之后，阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫(Arminjon/Nolde/Wolff)提出的方法尤其具有影响力。但是，这些救济方式并未被列入任何体系性的整体构想之中，它们主要以程序性考量为立足点(自然正义原则),并且没有被转化成公民针对公权力的实质性的法律地位。

通过1994年宪法改革，墨西哥的最高法院被赋予以下权限，即不再仅借助宪法诉愿的审判程序，附带性地对法律的合宪性作出判断，而且在针对抽象规范审查的违宪行为(accion de inconstitucionalidad)的范围内，法律的合宪性判断可以直接成为判决对象(但是，宣告无效需要获得绝对多数法官的同意，即11名法官中8名及以上)。他们试图借助语言学中的谱系分类方法[ix]确定不同的法律辐射中心。

尽管一定的宪法审查是必需的，因为法国革命者也承认宪法是一种特殊文件，其内容不能通过普通的立法程序予以修改[cxxxvii],但是，这种审查权必须保留给议会或者议会为此设置的特别机构。[lxxxii] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.417ff. [lxxxiii] 拉丁美洲法院的弱势地位的具体介绍,参见 K.Rosenn,The Protection of Judicial Independence in Latin America,University of Miami Inter-American Law Review 19 (1987),1 ff.;有关墨西哥的情况,参见 M.Taylor,Why no Rule of Law in Mexico?,Explaining the Weakness of Mexico's Judicial Branch,New Mexico Law Review 27 (1997),141 ff.法官在非洲法语区仅处于相当边缘的地位,参见Gérard Conac,Le juge et la construction de l' état de droit en Afrique francophone,in:L' état de Droit,Mélanges en l'honneur de G.Braibant,Paris 1996,115ff. [lxxxiv] 参见迪普洛克勋爵(Lord Diplock)在Duport Steels Ltd.v.Sirs [1980] 一案中的名言:……不能过分强调,英国的宪法尽管在很大程度上是不成文的,但牢固地建立在权力分立的基础之上:议会制定法律,司法机关对其进行解释。以美国为模板，日本宪法第81条授予最高法院裁判管辖权，由其对法律、法规命令和其他法律行为的合宪性进行裁判。例如,德国的行政法保护制度旨在保护主观的个人权利(参见德国《行政法院法》第42条第2款),而英国的司法审查制度以及法国的撤销之诉(recours pour excès de pouvoir)在很大程度上进行客观的合法性审查。

法律获取和法律传统的形式。[xcvii]通过给横向的权力分立化(Fragmentierung der Macht)补充一种纵向的分隔(Aufspaltung),(它)可以用来防止政治权力集中。

对比较法研究具有重要意义的另一层面是，基本权利理念传递了哪些在现代社会中与个人的地位相关的内容观念。传统的法系学说可能无法对这种复杂的混合状态(Gemengelage)以及由此对继受法的实效性产生的后果进行应有的考虑。

[clii]如今，法律的违宪性可以由所有的法院进行附带性审查(Inzidentkontrolle),这属于拉丁美洲国家宪法上的共同财富。虽然在理论上宪法处于规范位阶的最高层，但其在实践中的重要性被作为表达民众意志的法律的崇高声望所削弱了。

关注这一问题的学者普遍认为，将私法上采用的分类方法套用至公法的法律素材上是有问题的。英国的一些前殖民地国家设立了对法律的合宪性进行附带性审查的制度，这在第一印象似乎会令人感到惊讶，然而，在殖民主义背景下这是可以理解的。在这种秩序中，一方面个人自由得到了保护，另一方面也有效地保护了社会少数群体免受歧视。在这方面，它涉及某一社会中理论和实践上政治和行政决策过程法制化(Verrechtlichung)的范围，以及实现这种法制化的政治和法律的主导原则和制度。

宪法委员会的职责是确保议会不逾越宪法授予的权力。[cxliv] 3. 违宪审查制度在美国的起源 (1)美国独立的违宪审查权模式 美国的宪法传统是基于这样一种理念：不仅必须在一个特殊的、不得通过普通立法程序修改的文件中确定公权力受法的拘束，而且必须由法院审查包括议会立法行为在内的国家机构的行为，使法对公权力的拘束在政治实践中发挥作用。

这些建构原则通过大量组织和实体上的规定在实证法上被转化和具体化。[clx]然而，尽管导入了集中的宪法法院审查机制，但在大多数国家的普通法院仍然保留了附带性的、非垄断的规范审查制度。

[cciv]在这方面，自50年代以来美国最高法院[ccv]和德国联邦宪法法院[ccvi]的判例对人格权和自由权的扩张性解释，以及将平等原则作为立法行为的具体评价标准，就是令人印象深刻的证据。另一类宪法法院的组织形式是法国的宪法审判权模式，这一模式是在法兰西第五共和国发展形成的。